Selon la CEDH, la famille ne précède plus l’Etat : c’est l’Etat qui définit la famille

Au mois de novembre, la Cour européenne des droits de l'homme a jugé que deux homosexuels, sans enfants, et ne vivant pas ensemble, menaient une "vie familiale". Grégor Puppinck étudie pour Liberté politique l'évolution de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, qui, en redéfinissant les termes "famille", "homme" et "femme", a complètement retourné la logique de la Convention des droits de l'homme qu'elle est censée faire respecter. Extrait :

"Finalement, à ce stade de l’évolution jurisprudentielle, quel est le contenu de la vie familiale au sens de l’article 8 [de la Convention des droits de l'homme]  ? Le sait-on encore, dès lors que, désormais, la vie familiale ne requiert pour exister ni engagement public, ni présence d’enfant, ni même cohabitation. (…) Finalement, dès lors que l’on a renoncé au mariage ou à la présence d’enfant comme critère de la vie familiale, il apparaît fort difficile d’établir d’autres critères objectifs, et donc non arbitraires. (…)

Dans un proche avenir, à l’occasion de deux affaires actuellement pendantes à Strasbourg (…), la Cour pourrait prolonger la jurisprudence Vallianatos en estimant que tout couple menant une vie familiale doit, sans discrimination basée sur l’orientation sexuelle, avoir la faculté d’obtenir une reconnaissance officielle de sa relation dès lors qu’une telle reconnaissance est proposée à certains couples.

Un tel constat obligerait les pays européens qui ne permettent pas le mariage homosexuel à proposer une forme de reconnaissance alternative et similaire aux couples de même sexe, telle que l’union civile. Si la Cour établit un tel droit, l’étape suivante sera alors le rehaussement des droits attachés à ce partenariat au niveau de ceux attachés au mariage. Au final, ces deux statuts se distingueront moins par les droits que par les devoirs qui demeureront peut-être plus importants dans le mariage.

Ce processus de dissolution juridique de la « famille » n’est manifestement pas achevé : demeurent les questions de la polygamie, de l’inceste, des nouvelles formes de « multi-parentalité » et de l’inégalité des droits attachés au mariage et aux contrats d’union civile. Ce processus n’est pas un phénomène historique inéluctable, il est une succession de choix politiques et juridiques qui, pas à pas, ont conduit la Cour à l’opposé de l’intention initiale des rédacteurs de la Convention qui voulaient protéger les familles contre l’État, et non pas confier à l’État le pouvoir de définir la famille.

La Cour de Strasbourg ne fait pas que suivre l’évolution des mentalités, elle la précède et l’oriente souvent, servant de « guide » aux juridictions et législateurs nationaux.

Ce pouvoir de définition de la réalité, qui dépasse les limites du pouvoir d’interprétation des normes, la Cour l’a aussi appliqué aux termes homme et femme. Elle a en effet déclaré, afin d’étendre à une personne transsexuelle le droit de se marier avec une personne de même sexe biologique, qu’elle « n'est pas convaincue que l'on puisse aujourd'hui continuer d'admettre que ces termes impliquent que le sexe doive être déterminé selon des critères purement biologiques » (Goodwin, 2002 § 100).

Homme et femme sont redéfinis comme désignant le sexe psychologique, social ou biologique, c'est-à-dire le « genre ». Ainsi, la famille, et même le sexe, ne sont plus des réalités tangibles sur lesquelles le droit peut se fonder avec stabilité, mais des « notions » relatives et dynamiques définies par un droit devenu lui aussi relatif et dynamique. En acquérant le pouvoir de redéfinir la réalité – la norme juridique remplace la réalité comme critère de vérité (sociale) — le droit devient ainsi l’instrument privilégié de l’ingénierie sociale. Cette redéfinition juridique de la réalité ne laisse aucune place à la contestation morale car elle prétend dire ce qui est, et plus encore, elle prétend être ce qui est.

Selon la pensée originelle des rédacteurs de la Convention et des autres grands textes d’après-guerre, la famille constitue la société dont émane l’État, elle précède donc l’État qui est au service de la société, tandis que selon la conception nouvelle, la famille procède de l’État : c’est l’État qui, par son emprise sur la société, redéfinit la famille conformément à la pensée dominante.

Ce changement de perspective témoigne du détournement contemporain de la théorie des droits de l’homme : fondée initialement sur un humanisme jusnaturaliste, elle est devenue aujourd’hui un instrument privilégié de mise en œuvre de l’individualisme libéral. Un individualisme libéral qui, par un paradoxe ironique, renforce l’emprise de l’État sur les individus en échange de la promesse d’une plus grande liberté."