Dénaturation du mariage : les avocats inquiets

Me Jérôme Casey, avocat au barreau de Paris Maître de conférences à l'université Montesquieu Bordeaux IV, écrit dans la Gazette du Palais du 15 septembre :

"Alors que depuis deux ou trois ans le rythme des réformes en droit de la famille semblait s'être ralenti, pour le plus grand bonheur des praticiens, voici que la nouvelle majorité vient relancer la question de la consécration en droit positif du mariage homosexuel. Assurément, si l'on veut amener cette branche du droit civil à son point de fusion, un tel projet devrait tenir ses promesses…
Au-delà des querelles que la question du mariage homosexuel ne manquera pas de déclencher, il importe de se demander quel mariage nous voulons dans la France du XXIe siècle. Car réfléchir à l'opportunité de la consécration du mariage homosexuel ne peut avoir de sens sans une réflexion plus globale sur le devenir de l'institution, dont on devra bien se demander tôt ou tard si elle reste une institution ou si elle n'est pas devenue une auberge espagnole, où chacun entre et sort au nom de « ses » droits subjectifs. […]

Or, lorsqu'un groupe revendique si fort l'accès à un statut, il ne serait peut-être pas inutile de s'interroger, par-delà la revendication catégorielle, sur l'avenir de ce statut.
C'est donc bien le devenir du mariage qui mérite réflexion, c'est-à-dire ce à quoi notre société veut l'affecter et quel rôle il doit, ou peut encore, jouer dans la France du XXIe siècle. À cet égard, il est évident que les réflexions qui ont déjà été menées sur la dimension « filiative » du mariage se justifient largement. […]

L'avenir du mariage passera donc forcément par la réponse à cette question : est-il réellement souhaitable de consacrer un tel droit à la filiation, ce qui impose de réfléchir aussi au devenir des conventions de mères porteuses, ou aux inséminations artificielles avec sperme de donneur (IAD) ?
De la même façon, toute réflexion sur l'avenir du mariage ne peut être menée sans que l'on considère aussi les conditions de sa rupture. C'est alors le droit du divorce qui doit être scruté. L'objectivisation de la procédure en 2004 (huit ans, déjà…) s'est faite sans heurt majeur, facilitant les dossiers sans patrimoine, mais rendant le mariage objectivement dangereux pour le plus fortuné des époux, même s'il n'a rien à se reprocher. […]

La critique reste d'actualité : est-il normal que le mariage puisse devenir un risque ? Est-il logique de constater que plus un mariage dure, plus il devient potentiellement dangereux pour le plus « riche » des deux, qui risque de voir son monde s'écrouler, et son patrimoine être dévoré, juste parce que son conjoint a décidé de « se réaliser avec Brad (ou Pamela) en Californie » ? Est-il normal que la durée même du mariage que l'on retient pour le calcul de la prestation compensatoire soit laissée à la discrétion de celui qui rompt la vie commune, avec une remontée des effets qui est d'autant plus dévastatrice que doctrine et jurisprudence semblent avoir rendu les armes et renoncé à la critiquer ?
Voilà autant d'éléments qui doivent inciter à la réflexion sur le type de mariage que l'on veut pour demain.

D'ailleurs, si l'on met bout à bout les éléments sommairement relatés ci-dessus, ceux qui sont de droit positifs et ceux qui sont envisagés par le législateur, on parvient potentiellement à un résultat effrayant : un conjoint « plus riche » que l'autre, à qui l'on n'a rien à reprocher, débiteur d'une lourde prestation compensatoire envers le demandeur à cette tuerie, et qui doit se reloger chichement car il doit emprunter pour payer ce « déséquilibre objectif », tout en maudissant le jour où il a accepté le recours à une convention de mère porteuse pour avoir un enfant qui le renie désormais, comme il renie son autre parent, pour lui avoir fait subir, en plus de la séparation, les railleries de ses camarades de classe… Est-ce là le mariage du futur ? Le pire n'est jamais sûr, même si le droit subjectif au divorce l'a emporté sur le droit subjectif à la stabilité conjugale, lequel est désormais considéré aussi curieux, dépassé et inquiétant que la vision d'un dinosaure sur la plage de La Baule… Pour un peu, on chercherait quel intérêt la communauté homosexuelle peut trouver à semblable construction. Comme avocat, non sans cynisme, on peut d'ailleurs se dire que cela ne fera qu'augmenter le contentieux, donc le chiffre d'affaires… Mais en tant que civiliste, on est en droit de se demander si ces empilements bizarres et irréfléchis, où le symbole tient lieu de réflexion de fond, aident réellement la société civile à vivre mieux. Il nous semble que la question de l'avenir du mariage est moins celle de son ouverture aux homosexuels, que celle de la logique de son évolution d'ensemble, tant sur le terrain de la filiation que sur celui de l'objectivisation, qui frôle parfois « l'abjectisation ». […]

Si réellement notre société pense que les « droits à » et l'individualisme absolu valent plus que le respect des droits d'autrui dans une œuvre collective où chacun se bride pour le bien de tous (famille ou société), alors tout devient possible, et l'on se demande vraiment pourquoi les homosexuels n'auraient pas les mêmes droits que les autres. Peu importe alors que le résultat d'ensemble soit désastreux, puisque les droits individuels, ces nouveaux maîtres à penser, auront prévalu. Peu importe qu'un des piliers de la société se soit effondré, puisque la société elle-même aura dit qu'elle pouvait s'en passer. Dans un monde où tout se mesurerait à l'aune de l'individu, nous n'imaginons même pas comment résister au mariage homosexuel.

Cependant, si un tel schéma devait voir le jour – et tout porte à croire que ce n'est qu'une question de temps –, il deviendra alors évident que le mot même de « mariage » ne sera plus qu'une coquille vide de sens. Il sera devenu un creuset ouvrant des droits extraordinaires (prestation compensatoire, droits successoraux, notamment), sans que l'on comprenne exactement ce qui justifie une telle ampleur, sinon l'omnipotence des droits subjectifs. Bienvenu aux inconscients, quelle que soit leur orientation sexuelle, dans ce monde « objectivisé » mais aussi « objectisé », puisque chaque conjoint ne vaut pas plus qu'un objet, dont il reste à voir s'il aide à vivre mieux en société. […]