Mariage : Erwann Binet fuit le débat juridique

Aude Mirkovic
Maître de conférences en droit privé à l’Université d’Evry, rapporte son entretien avec Erwann Binet,
rapporteur du projet de loi, au cours duquel elle lui a remis la lettre signée par 250
juristes de toutes professions (depuis,
le nombre des signataires est passé à 574 juristes) et relative à la partialité de la
table ronde juridique entendue par la
commission des lois :

"M. Erwann Binet s’est
montré très cordial, très aimable, disponible et
attentif à ce qui lui a été dit, et nous l’en
remercions vivement.
Mais la cordialité ne résout pas, hélas, le
problème des questions sans réponses et les
contradictions non résolues.
Interrogé sur la composition très partisane de
la table ronde juridique entendue par la
commission des lois et sur la manière dont les
juristes avaient été sollicités, M. Erwann Binet
a répondu qu’il ne pouvait pas auditionner tout
le monde et qu’il avait entendu des juristes
hostiles au projet de loi lorsqu’il avait reçu
les représentants du barreau.

Nous objectons que
cette réponse ne justifie cependant pas la
partialité de la table ronde. Le fait que
quelques juristes sollicités n’aient pas été
disponibles ne dispensait pas de pousser plus
avant la recherche, qui n’a pas été menée de
façon professionnelle dès lors que des
spécialistes connus et reconnus du droit de la
famille n’ont pas été sollicités.

Sur le fond, quelques
uns des principaux problèmes juridiques posés
par le texte sont exposés au rapporteur. 

En particulier, est
soulevé le problème de l’adoption de l’enfant du
conjoint de même sexe envisagée par le projet.
En effet, un enfant élevé par sa mère et la
compagne de celle-ci n’est adoptable que parce
qu’il a été conçu d’une manière à ce qu’il le
soit, c'est-à-dire sans père. L’adoption
envisagée réalise un détournement de
l’institution de l’adoption, ainsi que la cour
de cassation l’a déjà jugé à propos des enfants
nés d’une mère porteuse (alors même que
l’adoption était demandée par la conjointe du
père). La question est posée au rapporteur : la
loi peut-elle encourager les femmes à choisir un
mode de conception privant délibérément leur
enfant de son père, en recourant à un donneur
anonyme, afin de le rendre adoptable par une
autre femme ? Il ne s’agit plus de donner de
l’amour à un enfant abandonné, mais de fabriquer
un enfant sans père, pour pouvoir l’adopter.  Le rapporteur acquiesce à la difficulté, mais ne
répond pas sur ce point et la discussion
s’engage sur la jurisprudence relative aux mères
porteuses.

Interrogé sur la disparition des termes de père
et mère du Code civil et, par voie de
conséquence, de tous les formulaires,
administratifs, scolaires et, surtout, des actes
de naissance, M. Binet répond que cette question
n’est pas du ressort de la loi et ne le concerne
donc pas. Nous faisons remarquer que ce n’est pas parce
que ces aspects pratiques ne figureront pas dans
le Code civil que le législateur ne doit pas
s’en soucier, et qu’il ne peut légiférer sans
s’interroger sur les conséquences de la loi, y
compris les conséquences réglementaires. Le rapporteur répond
que, de toute façon, il ne voit pas le problème
qu’il y aurait à remplacer les mentions père et
mère par autre chose, sur les actes de naissance
ou tel ou tel formulaire. Il affirme qu’il n’y
aura pas de parent 1 ni de parent A mais,
interrogé pour préciser ce qui pourrait
remplacer les mentions père et mère, il renvoie
à l’autorité compétente pour dresser les modèles
d’actes d’état civil. Pourquoi pas « fils de ? »
propose-t-il.
Nous relevons alors que « fils ou fille de »
deux hommes ou deux femmes fait bel et bien
évoluer la notion de parent en faisant
disparaître la référence à la biologie de la
définition des parents. Il y a là une
consécration juridique de la notion de parenté
sociale. Le rapporteur préfère
le terme de parenté intentionnelle.

Nous continuons sur le fait qu’admettre des
parents de même sexe, quel que soit le moyen (en
l’état par l’adoption, mais ce pourrait être
aussi par reconnaissance, possession d’état ou
autre), empêchera de se référer à la biologie
pour définir et donc désigner les parents, ce
qui laissera des enfants pour compte car non
désirés, non intentionnels.
Le rapporteur rassure sur le fait que la parenté
biologique ne disparaît pas sous prétexte que la
loi reconnaît des parents de même sexe. La loi
donne selon lui plus de place à l’intention,
mais ne fait pas disparaître la biologie. Nous ne pouvons pas accepter cette réponse, car
le seul fait d’admettre des parents de même sexe
change la définition des parents, ce qui vaut
pour tous car la loi est la même pour tous. Si
l’intention prend le pas sur la biologie, cela
vaut pour tous les parents, et la référence à la
biologie devient discriminatoire. Tous les
hommes, maris, concubins, amants, deviennent des
donneurs comme les autres, auxquels on ne pourra
plus imposer une paternité non intentionnelle,
et dont on pourra éventuellement contester la
paternité s’ils n’étaient pas investis dans le
projet parental.

Nous exposons ensuite quelques uns des conflits
de parenté que la notion de parenté
intentionnelle va susciter : comment trancher le
conflit de parenté d’intention entre la
conjointe et l’amante de la mère ? Ou entre la
conjointe et l’amant de la mère ?
Le rapporteur propose
de départager ces conflits en se référant au
projet parental.
Cette réponse est insuffisante, car il existe de
nombreuses situations dans lesquelles plusieurs
personnes peuvent être investies à part égale
dans le projet parental, et ce dernier ne sera
pas suffisant pour désigner les parents.
Pour départager les candidats à la parenté
intentionnelle, le rapporteur se déclare
optimiste et répond que l’on trouvera des
solutions. Selon lui, il ne faut pas voir ces
situations comme des difficultés mais comme de
nouvelles possibilités.

La question n’est toujours pas résolue : comment
départager des candidats à la parenté
intentionnelle ? Le législateur ne peut se
contenter de renvoyer à plus tard (concrètement
aux juges) la gestion des conflits à venir de
parentés intentionnelles, soit que personne ne
veuille de l’enfant non désiré, soit que
plusieurs personnes objectivement investies dans
le projet parental réclament d’être reconnues
comme parents.

Sur la question de
l’AMP qu’il envisage d’ouvrir aux personnes de
même sexe, le rapporteur est interrogé sur le
point que cela ne peut concerner que les femmes.
Qu’en est-il des hommes, et de la GPA ? Le
rapporteur affirme que notre pays a déjà tranché
sur la GPA et que la différence biologique entre
les femmes et les hommes n’est pas une
discrimination mais une différence de fait
tenant à la réalité que seules les femmes
peuvent enfanter.
Nous apprécions que cette différence naturelle
soit envisagée comme ce qu’elle est, une
différence et non une discrimination. Nous
ajoutons que, de même, la différence entre les
couples homme-femme et les autres est elle aussi
une différence de fait tenant à la réalité que
seuls un homme et une femme peuvent procréer
ensemble, qui ne constitue pas non plus une
discrimination à laquelle il faudrait remédier
en permettant le mariage entre hommes ou entre
femmes.

L’entretien prend fin car le temps accordé est
déjà écoulé. Conclusion. L’entretien, encore une fois très
cordial et sympathique, n’a pas permis d’obtenir
de réponse satisfaisante ni même de réponse tout
court sur les points soulevés.
Sur les interrogations et difficultés
importantes suscitées par le texte, le
rapporteur ne répond pas et décline la
compétence législative pour régler les
conséquences de la loi. Il renvoie au pouvoir
réglementaire pour les aspects touchant à l’état
civil, et aux juges pour régler les conflits de
parenté intentionnelle (inextricables) que le
projet occasionnera."