Pression sur les maires au mépris de la légalité

Cet article de Polémia devrait rassurer les maires qui refusent de marier deux personnes de même sexe :

"Après l’adoption tonitruante, le 17 mai 2013, de la loi autorisant le
mariage entre personnes de même sexe, Christiane Taubira et Manuel
Valls, respectivement garde des Sceaux et ministre de l’Intérieur, ont
signé deux circulaires à destination des préfets et des parquets. Ces
circulaires, du 29 mai et du 13 juin, évoquent le traitement à réserver
aux élus municipaux qui refuseraient de célébrer un tel « mariage ».

Il y est affirmé – mais non démontré – qu’un maire qui, pour
des motifs personnels, refuserait de célébrer un mariage entre personnes
du même sexe s’exposerait à des sanctions pénales. Sont visés deux
délits incriminés par le Code pénal : d’une part, la discrimination
(fondée sur l’orientation sexuelle) ; d’autre part, l’abus d’autorité.
Il semble pourtant plus que douteux que les maires réfractaires puissent
être poursuivis sur ces chefs de prévention.

A titre liminaire, rappelons que le maire ne risque aucune poursuite dès lors qu’il délègue
à un adjoint le soin de procéder à ce mariage – et en cela la
proposition de loi du sénateur Masson pour la reconnaissance légale
d’une objection de conscience en la matière n’apportait rien, car
exigeant une telle délégation de la part du maire.

Le « risque pénal » pèse donc sur le maire qui refuse de célébrer le
mariage et ne délègue pas (pour la simple et bonne raison que ses
adjoints partagent ses convictions et refusent également de célébrer).

1/ Quelle discrimination ?

L’article 225-1 du Code pénal réprime la discrimination comme « toute
distinction opérée entre les personnes physiques à raison de »,
notamment depuis 2001, « l’orientation sexuelle » ; lorsque cette
discrimination est commise par une « personne dépositaire de l’autorité
publique ou chargée d’une mission de service public, dans l’exercice ou à
l’occasion de l’exercice de ses fonctions ou de sa mission », le Code
fulmine à l’encontre de celle-ci une peine de 5 ans d’emprisonnement et
75.000 euros d’amende (article 432-7).

Or il n’est pas du tout certain qu’un maire réfractaire relève de cet
article. Ce n’est pas Madame Michu mais Frédéric Dieu, rapporteur au
Conseil d’Etat, qui le dit : « S’il y a discrimination à raison du sexe
ou de l’identité sexuelle lorsque le maire refuse de regarder comme une
épouse une personne qui n’est pas née femme mais l’est devenue, une
telle discrimination n’est pas caractérisée lorsque le refus de célébrer
le mariage s’appuie sur une distinction non pas entre personnes physiques mais entre situations
associant chacune deux personnes physiques, à savoir la situation d’un
homme et d’une femme d’une part, la situation de deux personnes de même
sexe d’autre part. »

De fait, l’interprétation stricte de la loi pénale plaide plutôt pour
une non-applicabilité des articles 225-1 et 432-7 aux maires
réfractaires. Partant, le premier chef de poursuites visé doctement par
Taubira et Valls n’emporte pas vraiment la conviction.

2/ Quel abus d’autorité ?

L’article 432-1 du Code pénal incrimine « le fait, par une personne
dépositaire de l’autorité publique, agissant dans l’exercice de ses
fonctions, de prendre des mesures destinées à faire échec à
l’exécution de la loi ». « Prendre des mesures » : clairement, c’est un
acte positif qui est exigé par le législateur, de sorte qu’une simple
abstention ne saurait caractériser l’élément matériel de l’infraction.
C’est d’ailleurs ce qu’a rappelé la Cour de cassation en 2003 : « L’inertie ne peut être assimilée aux mesures positives d’abus d’autorité »
sanctionnées par l’article 432-1. Or qu’est un refus sinon une inertie,
une abstention ? Quelles mesures le maire réfractaire prend-il,
positivement, pour faire échec à l’exécution de la loi sur le mariage
homosexuel ? Aucune, justement : il se contente de ne rien faire.

Le principe d’interprétation stricte de la loi doit primer sur les velléités répressives exprimées par ces circulaires."