Toute revendication présentée au titre de l’égalité est-elle juste ?

Excellent sujet de philosophie que Thibaud Collin traite ce matin dans son audition ce à la
Commission des Lois du Sénat sur le mariage. Voici son intervention :

"Je tenais tout
d'abord à vous exprimer la gratitude et l'honneur que  j'éprouve à présenter, à votre invitation,
mon point de vue sur ce projet de loi objet de votre réflexion. Celui-ci est
porté par le gouvernement au nom de l’égalité. Et ce à double titre. Au nom de
l’égalité de tous les citoyens libres d’accéder au mariage ; au nom de
l’égalité de tous les enfants de bénéficier des mêmes droits notamment du droit
à la sécurité. L’égalité étant une des valeurs essentielles de notre
République, il apparaît légitime de répondre favorablement à une telle
revendication et de réparer la situation actuelle considérée dès lors comme
injuste.

C’est, en effet, en
prenant la justice comme critère que le législateur délibère. Comme le dit
Montesquieu : « une chose n’est pas juste parce qu’elle est loi, mais
elle doit être loi parce qu’elle est juste »[1].

Madame Taubira dans
son discours du 29 janvier 2013 s’est employé à retracer l’histoire du mariage
civil depuis sa création en 1792 jusqu’à aujourd’hui pour souligner à quel
point les conditions du mariage avaient évoluées. L’axe de son argumentation
est que cette évolution n’est pas aléatoire mais qu’elle répond à une
logique ; il y a bien un sens de l’histoire du mariage : la
progressive actualisation d’un germe inscrit en lui dès sa création, les
valeurs de liberté et d’égalité. En rompant avec les règles du mariage
canonique, la République permettait à des gens jusque là exclus du mariage de
se marier ; quelque soit son métier ou sa religion, tout citoyen devait
pouvoir librement se marier.

De même,
l’inégalité de statut constitutive de l'ordre familial tel que le Code Napoléon
le définissait a laissé très progressivement place à une mise en cohérence du
droit de la famille avec les valeurs de la démocratie. Le projet de loi soumis
à votre délibération est ainsi présenté comme l’accomplissement de cette
logique d’intégration de ceux qui jusqu’alors étaient exclus du mariage.
Celui-ci deviendrait alors une institution véritablement universelle réalisant
les promesses d’émancipation contenue dans la Déclaration universelle
des droits de l’homme. Est-il possible de critiquer une telle
présentation ? Et surtout à l’aune de quel critère ? Il paraît
difficile à un citoyen normalement constitué de remettre en cause une loi se
présentant comme l’application nécessaire des principes républicains.

Toute critique
d’une telle relecture historique risque d'être 
soupçonnée de transiger plus ou moins consciemment avec le principe de
laïcité. En effet,  seul, semble-t-il,
celui qui conserverait une conception sacrale du mariage, d’inspiration
religieuse, pourrait impunément persévérer à en interdire l’accès à certains
citoyens. Le sacré est compris ici comme ce qui est soustrait à la délibération
politique. Invoquer une norme sacrée dans une délibération démocratique se
déployant dans le champ de l’autonomie semble être une attitude contradictoire.
Comme le dit clairement le sociologue Eric Fassin : « L’enjeu des
controverses actuelles, c’est le statut des normes dans les sociétés
démocratiques. Aujourd’hui, les normes sont-elles jamais définies d’une manière
qui transcende l’histoire, sur un principe tel que Dieu ou la Tradition, la
Nature ou la Culture, voire la Science – ou bien sont-elles toujours immanentes
à l’histoire, définies par la délibération démocratique et la négociation
politique ? Les normes sont-elles jamais naturelles – ou bien est-ce
toujours la société qui s’autodéfinit ? Bref, dans des sociétés
démocratiques, les normes peuvent-elles encore ne pas être appréhendées comme
des normes sociales ? »[2]
La loi démocratique apparaît ainsi comme l’objectivation de l'état social et
mental à un moment de l'histoire ; c’est pour cette raison que la
législation évolue. L’histoire et les sciences sociales deviennent dans cette
optique les grandes auxiliaires du travail législatif.

Ici même, Irène
Théry vous a d’ailleurs exposé en quoi cette ouverture du mariage et de
l’adoption aux couples de personnes de même sexe épousait une logique
historique de fond et que ce qui était impensable il y a encore quelques années
était devenu aujourd'hui pensable. A la suite d’Éric Fassin, elle considère
donc comme synonymes normes démocratiques et normes construites.

Mais dire qu’une
norme est construite signifie-t-il qu’elle est immédiatement
démocratique ? Il est clair qu’une loi est le fruit d’un acte de la
volonté du législateur qui se détermine. Sous ce rapport là, toute norme
démocratique est trivialement construite. Mais la question est alors : sur
quoi le législateur s’appuie-t-il pour construire, établir telle ou telle norme
sur tel sujet ? Éric Fassin considère qu’une norme ne peut être
démocratique que si elle est le reflet de l’état social et non pas
l’application d’un principe externe à la société. La mesure guidant le
discernement devient alors ce que l’on estime être le degré d’acceptation d’une
loi par la majorité du corps social. Une telle conception ne réduit-elle pas le
travail du législateur à être la chambre d’enregistrement de revendications
ayant acquis une audience suffisante pour apparaître comme pensables et donc
légitimes ?  

Dans ce type
d’approche, il semble que la chose juste ne soit plus vue comme l’objet d’une
quête rationnelle, contrairement à ce que soutient Montesquieu dans la phrase
citée plus haut.

On pourrait
objecter à ma critique que justement Madame Taubira loin de suivre une voie
disons sociologique et « immanentiste » a, au contraire, privilégié
la voie des principes de justice. C’est bien au nom de l’égalité et de la
liberté de tous les citoyens que ce projet de loi est soumis à votre
approbation.

Dans ce cas, il
faut examiner l’usage qui est fait du principe d’égalité. Madame Taubira a
suggéré qu’il était possible de faire une analogie entre la situation des
protestants ou des juifs face au mariage canonique avant la révolution et les
homosexuels face au mariage civil jusqu'à aujourd’hui. Cette analogie est-elle
recevable ? Avant la Révolution l’Église étant en charge de l’état civil,
les règles constitutives du sacrement de mariage ont des effets civils excluant
par là certaines catégories de personnes du droit de fonder une famille. La
création du mariage civil remédie à un tel dysfonctionnement au titre que le
mariage a une consistance propre indépendamment de sa dimension sacramentelle
qui ne concerne pas la République naissante. Le présupposé des
révolutionnaires, puis de Portalis, fortement inspirés de Rousseau est donc que
le mariage est une réalité inhérente à l’humanité de l’homme quelque soit sa
croyance religieuse. En effet, le consentement réciproque, essence du contrat,
est le fruit de la liberté individuelle et la naissance des enfants relève de
l'ordre naturel de la transmission de la vie. Le mariage civil ne s’adosse donc
pas à un ordre surnaturel mais à un ordre humain perçu comme antérieur aux
coutumes et aux conventions humaines. Alors que les convictions religieuses sont
particulières, l’ordre humain est universel puisqu’il est fondé sur le partage
d'une commune nature humaine. C’est ce que rappelle dans son liminaire la
Déclaration des droits de 1789 : « Les Représentants du Peuple Français (…) ont résolu
d’exposer, dans une Déclaration solennelle, les droits naturels, inaliénables
et sacrés de l’homme, afin que cette Déclaration, constamment présente à tous
les membres du corps social, leur rappelle sans cesse leurs droits et leurs
devoirs »

La religion et le
métier ne sont donc pas des critères pertinents au regard de l’essence du
mariage et aux biens qui y sont engagés de manière constitutive.

Peut-on considérer,
comme le soutient Madame Taubira, que les homosexuels sont aujourd'hui exclus
du mariage civil de la même manière que les comédiens et les protestants ou
juifs avant la Révolution ? Pour soutenir une telle proposition, il faut
manifester que le mariage civil est réservé aux hétérosexuels, comme le mariage
canonique était réservé aux catholiques. Bref, la question est : se
marie-t-on en tant qu’hétérosexuel ? L’hétérosexualité est-elle une règle
constitutive du mariage ?

Si tel est le cas,
le principe d’égalité aurait été appliqué depuis deux cents ans de manière
biaisée ; il aurait recelé un point aveugle. Là où les révolutionnaires
considéraient que le mariage civil était enfin ouvert à tous les citoyens et
citoyennes, il faudrait en fait révéler un impensé, et lire en filigrane
citoyens et citoyennes hétérosexuels. Un peu comme le suffrage universel
a d’abord était universel au sein d’une assiette singulièrement rétrécie à la
seule gente masculine (Universalité divisée par deux) ! L’enjeu est donc
de réfléchir sur l’assiette à laquelle le principe d’égalité doit s’appliquer.
Sous quel rapport se marie-t-on ? Est-ce en tant qu’homme ou en tant que
femme ? Ou bien est-ce en tant qu’hétérosexuel jusqu’à aujourd’hui et
enfin demain également en tant qu’homosexuel ?

Certains militants
LGBT construisent une continuité dans les luttes contre le racisme, le sexisme
et ce qu'ils nomment « l'hétérosexisme ». De même que l'égalité des
droits politiques a pu être appliquée aux hommes sous le rapport exclusif de
leur appartenance à la race blanche ; ou aux êtres humains sous le rapport
exclusif de leur appartenance au sexe masculin ; de même l'égalité face au
mariage a été appliquée selon un schème restrictif par le biais duquel étaient
discriminés tous ceux auxquels on refusait d'appliquer ce schème. Ainsi, bien
que les personnes ayant une orientation homosexuelle aient toujours pu se
marier, elles ne le pouvaient pas en tant
qu'homosexuels. Le degré d'intériorisation d'un tel schème était le pendant
et la conséquence impensée d'un système (articulant savoir, pouvoir, pratiques,
institutions, vocabulaires etc.) que ses victimes ont fini par nommer
« l'idéologie hétérosexiste » (ou l'hétéronormativité) ;
objectivation qui est simultanément désir d'émancipation. D'où la récurrence
des arguments rhétoriques qui sont utilisés pour signifier que « le
mariage pour tous » entre en résonance avec l'abolition de l'esclavage, la
lutte des Noirs américains pour les droits civiques ou encore la libération des
femmes de leur condition assujettie.

Face à une telle
lecture tendant à créer une identité essentielle entre diverses luttes (le progressisme
comme sens immanent de l'histoire), derechef je repose la question : sous
quel rapport se marie-t-on ?      

Il s’agit alors
d’identifier ce qui au regard de l’essence du mariage est principe de
détermination de son assiette ; il s'agit de saisir ce qui dans l’essence
du mariage détermine le rapport sous lequel un individu contracte un mariage.

Comme l'a déclaré
Irène Théry au moment des débats sur le PACS, « le mariage est
l'institution qui articule la différence des sexes et la différence des générations ».
Une telle approche permet de saisir que le mariage articule conjugalité et
filiation. Quel est le foyer d'un tel nouage ? Sur quoi le législateur
a-t-il cherché à étayer la construction juridique qu'est le mariage civil
de manière à en déterminer les conditions objectives (âge, consentement,
différence des sexes, monogamie, absence de lien de parenté) ? La réponse
est bien évidemment que le référent choisi pour penser cette articulation a été
la transmission de la vie humaine par l'union sexuelle d'un homme et d'une
femme, acceptant en amont d'assumer la charge de l' éducation de cette nouvelle
personne.

Certains affirment
qu'une telle construction juridique de la famille correspond à 
un idéal situé historiquement qui, dans la pratique, connaît toute
sortes de transgressions (et ce de plus en plus) et qui, de plus, est
discriminant envers ceux qui n'y ont pas accès, en l'occurrence les
homosexuels. A ce titre une telle construction doit être réformée pour
accueillir d'autres possibilités. Quelle serait alors la logique de ce nouvel
agencement ?  

Le présupposé que
nous avons nommé plus haut est que l'on se mariait jusqu'alors comme
hétérosexuel ; c'est donc aussi comme hétérosexuel que l'on pouvait
prétendre être parent, alors même que certains étaient en fait homosexuels. Il
s'agit dès lors de sortir de l'hypocrisie et pour cela il s'agit de mettre à
bas l'hétéronormativité dont la clef de voûte est le Code civil.  Pourquoi, nous dit-on, un homosexuel ne
pourrait-il pas être parent non pas malgré
son homosexualité mais en tant qu'il
est homosexuel? La réponse évidente (jugée hétérosexiste) est que c'est
impossible.

A contrario, la
sociologue Virginie Descoutures déclare : «  La norme hétérosexuelle
pose que deux personnes du même sexe ne peuvent faire un enfant, puisque le
couple formé est forcément stérile. Donc engendrer en étant homo est perçu
comme contre-nature. Cela équivaut à un interdit de maternité pour les
lesbiennes et de paternité pour les gays » (Libération du
10.10.2012) Si l'on comprend bien cette citation, deux hommes (ou deux femmes)
ne peuvent avoir une enfant non pas parce que c'est impossible mais parce que
c'est jusqu'à maintenant interdit (discriminatoire). Notons que le présupposé
d'un interdit est qu'il a pour objet ce qui est justement possible. On
n'interdit jamais ce qui est impossible ! Donc pour que le discours de V.
Descoutures ait un sens, il est nécessaire de changer l'acception des
expressions « faire un enfant » et « engendrer ». Il faut
abandonner l'enracinement charnel et le remplacer par une détermination de la
volonté. « Faire un enfant », c'est le concevoir (projet parental),
en formuler explicitement la volonté et prendre les moyens pour réaliser cette
conception (adoption, PMA, GPA).

C'est bien la
procréation naturelle prise comme référence qui permettait de déduire les
conditions objectives du mariage. Or on retrouve, dans la revendication
homosexuelle, la confirmation que la conjugalité et la filiation sont liées
mais le principe de cette liaison ne peut plus être le référent de la
procréation naturelle. Une fois que l'on s'en est séparée, par quoi la
remplacer ? Les volontés contractuelles des individus quelque soit leur
orientation sexuelle. La volonté était bien sûr auparavant nécessaire mais non
pas suffisante puisque elle ne pouvait se réaliser que par la médiation de la
sexualité procréatrice (Notons que jusqu'à maintenant la PMA et l'adoption sont
pensées et organisées selon ce même référent).

Mais si la volonté
devient le principe premier de l'articulation, au nom de quoi garder les autres
conditions, elles aussi déduites de l'étayage sur la procréation ?
Pourquoi garder la monogamie par exemple ? On pourrait très bien dire que
jusqu'à maintenant seuls les monogames ont pu se marier et que les polygames
ont donc été discriminés puisqu'ils n’ont pu se marier qu'en niant leur désir
polygame.

On voit par là que
si la volonté devient le critère, si elle devient à elle-même sa propre
boussole, seule une volonté peut limiter une autre volonté. Mais ne serait-ce
pas justement le rôle du législateur que de limiter les prétentions des
volontés ? Certes, mais sur quel critère va-t-il se tourner pour discerner
où fixer la limite ? Si tout référent antérieur a été congédié comme  non-démocratique parce que n'étant pas
construit par les hommes eux-mêmes (cf. Fassin) mais ayant un statut de norme
sacrée, que reste-t-il à la raison à considérer pour déterminer ce qui est
juste ?

Rien.

Est juste ce que la
volonté du législateur décide de déclarer juste. Est juste toute revendication
présentée au titre de l'égalité indépendamment d'un examen du contenu concerné.
Si tel est le cas, l'idée même de délibération législative devient vaine et je
vous fais perdre votre temps en cherchant à éclairer votre jugement. Bref, si tel
est le cas, il est préférable que le Président lève notre séance de
travail !