Le 4 décembre, Aude Mirkovic, porte-parole de Juristes pour l’enfance, a été auditionnée au Sénat, par la commission spéciale chargée d’examiner le projet de loi relatif à la bioéthique.
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Elle a pu marteler et justifier : il n’existe aucune bonne solution juridique pour établir la filiation d’un enfant de deux femmes. Dans tous les cas cela revient à priver délibérément de la présence d’un père. Le droit français a toujours protégé le plus faible : ne le détournons pas pour faire de la procréation un business.
En cette veille de grève, le service vidéo du Sénat était déjà fermé et la vidéo de cette intervention est donc malheureusement indisponible. Voici son intervention :
Le droit actuel de l’AMP n’est pas discriminatoire à l’égard des femmes
L’accès à l’AMP de femmes seules ou en couples de femmes ne relève d’aucune exigence d’égalité : en effet, l’égalité ne signifie pas de traiter tout le monde de la même manière mais seulement ceux qui sont dans la même situation ou des situations équivalentes. Or, comme l’a rappelé le Conseil d’État dans une décision du 28 septembre 2018, « Les couples formés d’un homme et d’une femme sont, au regard de la procréation, dans une situation différente de celle des couples de personnes de même sexe » (cons. 6). Par ailleurs, le projet de loi ne remédierait pas non plus à une prétendue inégalité entre les femmes qui auraient les moyens de se rendre à l’étranger pour réaliser une PMA et les autres : les sondages réalisés auprès des femmes concernées révèlent leur intention de continuer à s’y rendre pour des raisons de rapidité de traitement des demandes de PMA, de possibilité de choix des caractéristiques du donneur, de choix du sexe de l’enfant, de plus grande flexibilité sur l’âge des demandeuses etc…
Introduction d’une inégalité de traitement
Au contraire, sous prétexte de remédier à une inégalité qui n’existe pas, la PMA pour les femmes introduirait en droit une inégalité bien réelle cette fois entre les enfants, puisque certains se verraient interdire par la loi toute possibilité d’établir leur filiation dans la branche paternelle. L’action en recherche de paternité a été ouverte au début du 20ème siècle aux enfants nés hors mariage. Le combat du 20ème siècle en faveur de l’égalité entre tous les enfants, quelles que soient les circonstances de leur conception et de leur naissance, a conduit à la suppression progressive des conditions de recevabilité de cette action pour permettre à tous les enfants qui le souhaitent de rechercher leur filiation paternelle. Introduire en droit français des enfants interdits de filiation paternelle entrainerait une régression historique majeure et réintroduirait l’inégalité entre les enfants, entre ceux qui auraient le droit de faire établir leur filiation paternelle et ceux qui seraient privés de ce droit. Il convient donc de rétablir la condition actuelle d’infertilité pathologique qui permet de garantir à l’enfant issu de l’AMP une filiation cohérente au regard de la réalité charnelle de la filiation et, en particulier, la possibilité d’avoir une filiation dans la branche paternelle.
Si le Sénat entérinait la décision de l’Assemblée nationale d’ouvrir l’AMP en dehors des indications thérapeutiques, il conviendrait de limiter au maximum les conséquences d’un tel choix, essentiellement de deux manières :
– Retirer du projet l’AMP pour les femmes seules qui expose l’enfant à des difficultés supplémentaires en le privant délibérément d’un double lien de filiation.
– Si l’AMP pour les couples de femmes était maintenue dans le projet de loi, limiter ses conséquences au strict minimum pour l’enfant et la filiation en général.
Sur l’article 4 : propositions relatives à la filiation
Le texte adopté par l’Assemblée nationale (Article 4 al. 21 et 22) prévoit que, lorsqu’un couple de femmes recourt à l’AMP, la filiation de l’enfant est établie à l’égard des deux femmes par la reconnaissance conjointe anticipée faite devant notaire lors du recueil de leur consentement à l’AMP. Une telle double filiation maternelle ab initio entrainerait de graves difficultés tant pour l’enfant concerné que dans ses répercussions sur la filiation en général, c’est-à-dire tous les autres enfants. Si l’AMP pour les couples de femmes était maintenue par le projet de loi, il conviendrait de préserver au maximum l’intérêt de l’enfant concerné et la cohérence de la filiation de droit commun pour éviter d’impacter les droits de toutes les autres familles.
Limiter l’atteinte aux droits de l’enfant issu de l’AMP pour couple de femmes.
Pour l’enfant issu de la PMA, la double filiation maternelle ab initio implique une interdiction légale de faire établir sa filiation paternelle puisque la branche paternelle serait effacée, remplacée par une seconde maternité.
Une telle interdiction serait contraire aux engagements internationaux de la France. Ainsi, l’article 7-1 de la Convention internationale des droits de l’enfant pose le droit pour tout enfant, dans la mesure du possible, de connaître ses parents et d’être élevé par eux. Le texte ne vise pas « les adultes qui ont eu l’intention d’être ses parents » mais « ses parents », ce qui inclut nécessairement le père. De façon plus précise, la Cour européenne des droits de l’homme déduit du droit au respect de la vie privée un « droit de connaître ses origines et de les voir reconnues », car le respect de la vie privée « comprend non seulement le droit de chacun de connaître son ascendance, mais aussi le droit à la reconnaissance juridique de sa filiation ». La Cour énonce que l’enfant a « un intérêt capital à obtenir les informations qui lui permettent de connaître la vérité sur un aspect important de son identité personnelle, c’est-à-dire l’identité de ses parents biologiques », et même que l’intérêt de l’enfant est « avant tout de connaître la vérité sur ses origines » et dans «l’établissement de sa filiation réelle ». L’effacement de la lignée paternelle engagera tôt ou tard la responsabilité de l’État français comme le montrent les recours pendant devant la CEDH à propos du don de gamètes actuel déjà pratiqué : les jeunes issus des dons de sperme demandent aujourd’hui sur la levée de l’anonymat, mais ils ne manqueront pas demain de mettre en jeu de la responsabilité de l’État en raison de l’impossibilité de faire établir leur filiation dans la branche paternelle.
Par ailleurs, l’intention d’être parent ne confère aucun DROIT SUR UN ENFANT et il serait peu compréhensible de donner à la volonté unilatérale d’un femme une portée telle qu’elle pourrait supprimer toute possibilité pour l’enfant d’exercer l’action en recherche de paternité. Le respect des droits de l’enfant conduit à chercher une formule qui ne lui ferme pas la possibilité de rechercher sa filiation paternelle, s’il le souhaite.
Limiter l’impact de l’AMP pour les couples de femmes sur la filiation en général.
Le projet en l’état fonde la maternité des deux femmes sur leur intention d’être les mères de l’enfant, sans référence à la réalité charnelle
– ni de l’engendrement de l’enfant (ce qui permet d’évincer le donneur de toute vocation à la paternité)
– ni de l’accouchement puisque la loi de distingue pas la femme ayant accouché de l’enfant, cette donnée considérée comme non pertinente étant supplantée par l’intention d’être mère.
Dans son étude du 28 juin 2018 consacrée à la révision en cours, le Conseil d’Etat déconseillait fortement cette solution « en contradiction avec la philosophie des modes d’établissement classiques de la filiation qui reposent sur la vraisemblance, le sens de la présomption et de la reconnaissance étant de refléter une vérité biologique », attirant l’attention sur le fait « qu’elle conduirait à une remise en cause des principes fondateurs du droit de la filiation fixés par le titre VII du livre 1er du Code civil qui régit l’ensemble des situations ».
Cette filiation reposant sur la seule intention est ainsi incompatible avec la filiation de droit commun qui est fondée sur la réalité biologique de la procréation : la filiation découle en effet de l’acte de naissance qui indique à chacun de qui il est né. Certes, il n’y a pas de vérification de la réalité biologique du lien indiqué dans l’acte de naissance, mais la filiation déclarée est présumée correspondre à la réalité charnelle et, si ce n’est pas le cas, elle pourra être contestée et anéantie sur la seule preuve biologique (la seule limite étant la prescription des actions). Ainsi, la « présomption de paternité » peut être contestée pour faire établir la filiation paternelle véritable, de même qu’une reconnaissance de paternité.
Au contraire, le projet prévoit une reconnaissance de la seconde femme exprimant son intention d’être mère qui s’imposerait à l’enfant de façon unilatérale, sans possibilité pour l’enfant d’acquiescer ou de refuser cette intention d’une tierce personne d’être son parent.
Ce mode de la reconnaissance ne convient pas car le moyen d’établir une filiation définitive (incontestable) en marge du lien biologique est l’adoption. Pour cela, la volonté unilatérale de l’adulte ne suffit pas et le juge doit vérifier que les conditions de l’adoption sont réunies et qu’elle est conforme à l’intérêt de l’enfant : la double filiation maternelle par reconnaissance conférerait à l’intention de la seconde femme une portée non justifiée, privant l’enfant des garanties que la procédure d’adoption lui assure au moment de désigner des parents en marge de la réalité charnelle.
L’introduction d’une double maternité reposant sur la seule intention dans le droit commun de la filiation fragiliserait la filiation pour tous.
Confusion sur le régime de la reconnaissance de paternité ou maternité. L’emploi du terme de « reconnaissance » est source de confusion car la reconnaissance en droit commun de la filiation est un acte par lequel une personne se déclare parent, parent au sens biologique du terme puisque cette reconnaissance pourra être contestée sur le critère biologique. Au contraire, la « reconnaissance conjointe » ne semble pas pouvoir être contestée : on emploie ainsi le même terme pour des actes relevant de régimes différents, ce qui est contraire à l’objectif constitutionnel d’intelligibilité de la loi.
A moins que la reconnaissance de droit commun ne soit absorbée, pour des raisons d’égalité, par le régime de la reconnaissance nouvelle formule fondée sur la seule intention sans référence à la réalité charnelle : le droit serait alors privé du moyen de lutter contre les fausses déclarations de paternité si la filiation ne reposait plus que sur l’intention.
Impossibilité de maintenir la paternité biologique non désirée : justement, si l’intention est introduite comme fondement de la filiation, comment continuer à imposer la paternité d’un enfant à un homme qui n’a pas de projet parental, pas intention d’être père ?
Il ne sera plus tenable d’imposer une paternité (et une pension alimentaire) à un homme sous prétexte qu’il est le géniteur de l’enfant alors que les travaux préparatoires de la loi insistent sur le fait qu’un géniteur n’a rien à voir avec un père. Autrement dit, cette maternité d’intention introduite dans le titre VII du code civil priverait non seulement les enfants concernés mais aussi tous les autres de l’action en recherche de paternité. Certes, la fin de l’action en recherche de paternité ne figure pas telle quelle dans le projet mais une telle incohérence donnerait lieu tôt ou tard à une uniformisation des fondements de la filiation sur l’intention seule, et à une irresponsabilité des hommes qui ne veulent pas assumer leur paternité, fragilisant ainsi à nouveau la situation des mères et des enfants. Ceci n’a rien de théorique alors que la Cour de cassation a été saisie plusieurs fois par des hommes invoquant une rupture d’égalité au motif que l’action en recherche de paternité leur impose une paternité qu’ils n’ont pas désirée, avec contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant5. Le projet de loi rendrait pertinente leur revendication.
Pour autant, ces conséquences ne sont pas inéluctables : l’AMP pour les couples de femmes n’exige pas d’ignorer à ce point les droits de l’enfant ni de fragiliser le droit commun de la filiation.
Tout d’abord, rappelons que le droit offre les outils juridiques pour organiser la situation des enfants élevés par deux femmes (délégation tacite de l’autorité parentale pour les actes usuels, délégation partage judiciaire pour les actes importants si la situation l’exige, désignation d’un tuteur par le parent dernier vivant en cas de décès etc.).
En outre, puisque c’est d’un lien de filiation qui est recherché, le droit offre également le moyen d’établir un lien de filiation entre l’enfant et la conjointe de sa mère par le biais de l’adoption.
Cette possibilité existant dans le Code civil, elle ne suppose pas de bouleversement supplémentaire. La femme qui accouche de l’enfant serait mentionnée en tant que telle dans l’acte de naissance et sa maternité établie en application du droit commun (titre VII du Livre 1er du Code civil). La filiation à l’égard de la seconde femme, le cas échéant, relèverait de la procédure d’adoption, c’est-à-dire du titre VIII du Livre 1er du Code civil.
Certes, utiliser l’adoption après une PMA avec donneur n’est pas totalement satisfaisant puisque l’adoption est une mesure réparatrice destinée à compenser la privation de parents subie par un enfant du fait des aléas de la vie, alors que le recours à un donneur rend délibérément vacante une des branches de la filiation pour rendre l’enfant adoptable. Toutefois, la Cour de Cassation a entériné les adoptions faites après PMA par des femmes à l’étranger (Avis n° 15011 du 22 septembre 2014). Dans ce contexte, l’adoption pourrait être envisagée et apparaît comme la solution la moins invasive pour l’enfant concerné comme pour la filiation en général :
- L’adoption ne se présente pas comme une filiation d’origine et n’organise pas ce qu’on a pu appeler un mensonge d’État dès lors que la transcription de l’adoption sur l’acte de naissance ne se prétend pas la filiation d’origine de l’enfant.
- Le recours à l’adoption n’entraînerait pas les mêmes conséquences dévastatrices sur le droit commun de la filiation, dès lors que le titre VII relatif à la filiation ne serait pas impacté.
- L’adoption simple permettrait de laisser intact le schéma d’origine de la filiation de l’enfant (branche paternelle vacante mais non effacée), sans faire obstacle à la recherche de sa filiation paternelle s’il le souhaite.
Il est donc suggéré à la commission :
- De rétablir la condition d’infertilité pathologique ouvrant aujourd’hui l’accès à l’AMP et de garantir ainsi à l’enfant issu de la PMA une filiation cohérente au regard de la réalité charnelle de la filiation : des parents homme et femme, vivants et en âge de procréer au moment de sa conception.
- En tout état de cause, de réserver ces techniques à la réalisation du projet d’un couple, autrement dit d’exclure les femmes seules.
- Si l’AMP devait être ouverte aux couples de femmes, de ne pas bouleverser la filiation de droit commun. Le droit actuel offre tous les outils nécessaires pour sécuriser la situation créée et, en particulier, l’adoption permet d’établir un lien de filiation entre l’enfant et la seconde femme.
- Si l’AMP devait être ouverte aux couples de femmes, de respecter le droit de l’enfant en lui laissant la possibilité de rechercher sa filiation dans la branche paternelle, possibilité sauvegardée par le prononcé d’une adoption simple.
- Au minimum, si une double filiation maternelle ab initio devait être instituée par la loi, de laisser la possibilité à l’enfant (et à lui seul) de contester cette maternité fondée sur la seule intention de la femme, intention qui ne saurait lui être imposée unilatéralement.
Sur l’article 3 et l’accès aux origines
L’article 3 al. 9 du projet de loi prévoit que « toute personne conçue par assistance médicale à la procréation avec tiers donneur peut, si elle le souhaite, accéder à sa majorité aux données non identifiantes et à l’identité de ce tiers donneurs ». L’accès de la personne issue d’un donneur à l’identité du donneur est un progrès car, enfin, les droits de l’enfant sont pris en considération.
Pour autant, la levée de l’anonymat n’est pas suffisante car le droit de connaître ses origines comporte aussi celui « de les voir juridiquement reconnues », la vie privée comporte le « droit de chacun de connaître son ascendance, mais aussi le droit à la reconnaissance juridique de sa filiation », l’intérêt de l’enfant est « de connaître la vérité sur ses origines » et dans «l’établissement de sa filiation réelle ». Actuellement les jeunes issus des dons de sperme, pour ceux qui demandent la levée de l’anonymat, sont clairs sur le fait qu’ils ne cherchent pas un père en la personne du donneur car « un père, disent-ils, j’en ai déjà un. C’est mon père légal, celui qui m’a élevé ».
Au contraire, les enfants à venir des PMA pour les femmes ne pourront pas en dire autant car un père, ils n’en auront pas. La loi passerait du remplacement du géniteur par un père d’intention à l’effacement de la branche paternelle. Les jeunes concernés ne manqueront pas demain de mettre en jeu de la responsabilité de l’État en raison de l’impossibilité de faire établir leur filiation dans la branche paternelle.
La loi promet aujourd’hui au donneur qu’il n’y aura pas d’action en recherche de paternité, mais rien n’est moins sûr. Dans une perspective très concrète : le jeune, que va-t-il faire de cette information ? Voudra-t- il rencontrer le donneur, va-t-il lui demander de l’argent, de financer ses études ? Le donneur est-il bien informé au moment de son don ? S’attend-il à être contacté par 1, 2, 5 ou 10 jeunes issus de ses œuvres ? Le rapport de monsieur le député Jean-Louis Touraine appelle de ses vœux la levée de l’anonymat car « l’accès aux origines, [. . .] permettra de répondre à une souffrance » (p. 54). C’est bien la reconnaissance que le don de gamètes engendre une souffrance puisque la levée de l’anonymat vise à y répondre. Est-il cohérent de provoquer une souffrance, même en prévoyant des moyens d’y répondre, surtout lorsque la réponse (levée de l’anonymat) n’est pas en mesure de rendre à l’enfant ce dont il est privé (la filiation paternelle) ?
Les difficultés liées au don de gamètes commencent à être connues et reconnues : ceci invite le législateur à la prudence et, au minimum, à réserver au don de gamètes son caractère d’exception. Au contraire, le texte adopté par l’Assemblée organise la généralisation du recours au don :
– Généralisation car l’AMP pour les femmes serait toujours une AMP avec donneur : on passerait de l’AMP avec donneur par exception à un recours au don par principe
– Généralisation car le projet prévoit, également, la possibilité de concevoir un enfant d’un double don de gamètes.
Il convient par conséquent de limiter le recours à des gamètes extérieurs au strict nécessaire, en le réservant aux cas de nécessité.
Il convient encore de limiter les conséquences du recours à des donneurs, en supprimant l’insémination de femmes seules puisque le recours à un donneur ne serait compensé par aucune parenté d’intention.
Il convient enfin d’informer les intéressés de façon honnête, tant les donneurs que les candidats à l’AMP avec donneur : les témoignages des parents des jeunes issus de dons sont révélateurs. Le plus souvent, ils accompagnent leurs enfants et le soutiennent car eux-mêmes n’ont bien entendu jamais voulu causer la moindre souffrance à leurs enfants et n’ont pas imaginé que leur choix de recourir à un donneur pourrait être problématique pour leur enfant. Ont-ils été bien informés ?
Quant au donneur, les campagnes de promotion du don ne lui disent pas toute la vérité : afin de donner son consentement en connaissance de cause, il doit être à même de mesurer les conséquences de la levée de l’anonymat, à savoir notamment la possibilité pour cet enfant de mettre en œuvre des démarches pour le rencontrer. Pour cela, il pourrait être informé de l’existence d’associations de personnes issues du don, et être ainsi en mesure de se renseigner sur les éventuelles problématiques ou revendications exprimées dans le cadre de ces associations.
