La gestation pour autrui, y compris à l’étranger, sur le point d’être sanctionnée par l’Italie

Communiqué des Juristes pour l’enfance :

Le Sénat italien se prononce ce mercredi 16 octobre 2024 sur un projet de loi faisant de la gestation pour autrui de manière un délit universel (ICI).

Si ce texte est adopté, et tout porte à croire qu’il le sera, tout italien qui a recourt à une mère porteuse dans son pays ou à l’étranger encourra une peine de prison de 3 mois à deux ans et une amende de 600 000 à un million d’euros.

Le texte ayant été approuvé par la Chambre des députés, l’approbation du Sénat permettra au Président de la République italienne de promulguer ce texte.

La loi italienne interdit déjà à quiconque de réaliser, organiser ou faire, sous quelque forme que ce soit, la publicité de la commercialisation de gamètes ou d’embryons, ou de la gestation pour autrui.

La modification de la loi élargit le champ de compétence des autorités italiennes qui pourront juger des faits commis à l’étranger par un justiciable italien et condamner ce dernier pour des faits commis à l’étranger, fussent-ils légaux ou non dans le pays concerné.

Juristes pour l’enfance se réjouit de cette réforme italienne qui va dans la bonne direction. A l’heure où le marché de la gestation pour autrui est mondialisé, il est aisé pour les commanditaires de se rendre à l’étranger et d’échapper aux lois de leurs propres pays. L’Italie s’honore par cette modification de la loi et se présente ainsi comme le fer de lance de la protection des femmes et des enfants contre ce néo-esclavage et ces nouvelles traites des êtres humains que constituent la location d’utérus et la vente d’enfant.

L’Italie donne l’exemple: la répression pénale du recours à la GPA, y compris à l’étranger, est nécessaire. Les sanctions pénales sont avant tout dissuasives et, avant même de sanctionner si besoin, jouent d’abord un rôle pédagogique : faire comprendre aux citoyens que la GPA méconnait les droits des femmes et des enfants.

En France, Juristes pour l’Enfance s’est engagé depuis plus de 10 ans dans un sens similaire en proposant l’insertion après l’article 227-12 du Code pénal d’un article 227-12-1 ainsi rédigé:

« Art. 227-12-1. – Le fait d’obtenir ou de tenter d’obtenir la naissance d’un enfant par le recours à la gestation ou la procréation pour autrui est puni de dix ans d’emprisonnement et de 150 000 euros d’amende.

« Lorsque le délit prévu par le présent article est commis à l’étranger par un Français ou une personne résidant habituellement sur le territoire français, la loi française est applicable par dérogation au deuxième alinéa de l’article 113-6, et les dispositions de la seconde phrase de l’article 113-8 ne sont pas applicables. »

Les propositions de Juristes pour l’enfance pour le droit français

Aujourd’hui en droit français, il n’existe pas d’infraction visant spécifiquement le recours à la GPA. Seuls les intermédiaires entre clients et gestatrices encourent une sanction pénale. Les clients ne sont pas visés par une infraction spéciale de recours à la GPA mais se rendent coupables du délit d’incitation à abandon d’enfant et, le cas échéant, d’atteinte à l’état civil de l’enfant (notamment si la mère d’intention est déclarée comme mère à l’état civil, cela constitue le délit de supposition d’enfant).

Pour les actes commis en France, ces délits sont insuffisants car ils ne tiennent pas compte de la programmation de l’abandon et de la remise de l’enfant. Il ne s’agit pas seulement de solliciter une femme enceinte (ce qui constitue le délit de provocation à abandon d’enfant) mais de programmer une grossesse en vue de l’abandon de l’enfant, le contrat n’étant exécuté non pas seulement avec la « gestation » mais seulement avec la remise de l’enfant . Il convient donc d’introduire dans le code pénal une infraction visant spécifiquement le recours à la GPA.

Quant au recours à la GPA à l’étranger, il ne tombe pas du tout sous le coup de la loi française, car les infractions existantes relatives à la GPA sont des délits au regard du droit français. Or, si les crimes commis par des Français à l’étranger sont toujours punissables par les tribunaux français, les délits ne sont passibles des tribunaux français que si les faits sont également constitutifs d’un  délit dans le pays où ils ont été commis (à moins que la victime ne soit elle aussi française et qu’une peine d’emprisonnement ne soit encourue) (C. pén. Art. 113-6). En conséquence, lorsque des Français recourent à une GPA dans un pays où elle est autorisée, ils ne se rendent coupables sur place d’aucun délit. Les faits n’encourent donc en France aucune sanction pénale.

Pour que l’infraction tombe sous le coup de la loi française y compris lorsqu’elle est commise à l’étranger, il faudrait qu’elle soit constitutive d’un crime : une telle qualification n’aurait rien d’excessif compte tenu de la gravité des principes en cause.

Mais, si l’on conservait la qualification d’un simple délit, il serait encore possible de le sanctionner lorsqu’il est commis à l’étranger en écartant l’exigence de la double incrimination, comme cela l’a déjà été fait par exemple pour permettre de sanctionner les agressions sexuelles sur des mineurs commises par des Français dans des pays où elles ne sont pas réprimées (art. 222-22 al. 3 C. pén.).

Le projet de loi italien

La loi en vigueur en Italie est la loi n° 40 du 19 février 2004 (LEGGE 19 febbraio 2004, n. 40 ), dont l’article 16 paragraphe 6 dispose que :

6. Quiconque, sous quelque forme que ce soit, réalise, organise ou fait de la publicité pour la commercialisation de gamètes ou d’embryons ou pour la maternité de substitution, est puni d’un emprisonnement de trois mois à deux ans et d’une amende de 600 000 à un million d’euros .

Le Projet de loi (C. 887), Présenté le 15 février 2023 par Carolina VARCHI et autres, « Modification de l’article 12 de la loi du 19 février 2004, n. 40, concernant la possibilité de poursuites pour le délit de maternité de substitution commis à l’étranger par une citoyenne italienne », approuvé le 26 juillet 2023 par l’Assemblée et transmis au Sénat , ajoute :

« Si les faits mentionnés dans la phrase précédente, en référence à la maternité de substitution, sont commis à l’étranger, le citoyen italien est puni conformément à la loi italienne ».