Jeudi 5 décembre 2019, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a publié sa décision du 12 novembre 2019 dans l’affaire Petithory Lanzmann contre France (n° 23038/19) relative à la procréation médicalement assistée (PMA) post mortem. A l’unanimité, cette requête a été jugée irrecevable.
En l’espèce, la requérante est la veuve du réalisateur Claude Lanzmann. Leur fils F., décédé d’un cancer en janvier 2017 à l’âge de 23 ans, avait exprimé son désir de devenir père et d’avoir une descendance, y compris en cas de décès. A cette fin, il avait fait stocker de ses gamètes dans un centre d’étude et de conservation des œufs et du sperme humains (CECOS). Des démarches similaires à l’étranger n’ont pas abouti à cause de la maladie. Au printemps 2017, Mme Lanzmann demanda l’exportation des gamètes de son fils défunt vers Israël où gestation par autrui et PMA post mortem sont autorisées. Mais le président du CECOS refusa de transmettre la demande à l’Agence de Biomédecine, seule habilitée à autoriser un tel transfert.
Donner une descendance post-mortem à la famille Lanzmann
Rappelons que la loi française autorise actuellement la PMA pour les couples composés d’un homme et d’une femme vivants, lorsqu’il s’agit de remédier à une infertilité ou d’éviter la transmission d’une maladie d’une particulière gravité, et interdit donc la PMA post mortem (art. L. 2141-2, Code de la santé publique). En outre, si la conservation des gamètes d’une personne est possible lorsque la prise en charge médicale de celle-ci est susceptible d’altérer sa fertilité, leur exportation ne peut être autorisée que s’ils sont destinés à une utilisation conforme à la loi française (art. L. 2141-2 CSP). En tout état de cause, il est mis fin à la conservation des gamètes au décès de la personne (art. R. 2141-17 CSP).
Mme Lanzmann porta donc l’affaire devant la justice en arguant que le refus qui lui avait été opposé violait son droit au respect de la vie privée et familiale (art. 8 de la Convention européenne des droits de l’homme), en ce qu’il la privait du « droit d’exercer la vie privée et familiale auquel elle pourrait normalement prétendre en devenant grand-mère et d’assurer le respect de la volonté de son fils ». Les juridictions françaises ayant rejeté sa demande, elle saisit donc la CEDH le 25 avril 2019 en se plaignant de « l’impossibilité de disposer des gamètes de son fils décédé en vue de procéder, dans le respect des dernières volontés de celui-ci, à une PMA via notamment un don à un couple stérile ou une gestation pour autrui ». Selon elle, cette impossibilité « ne se justifie ni au regard de l’évolution de la société et de la famille, ni au regard de l’intérêt de l’enfant à naître qui aurait un ou plusieurs parents à même de s’occuper de lui et de lui transmettre la mémoire particulière de la famille Lanzmann ».
Il n’existe pas de « droit à une descendance pour des grands-parents »
Pour juger cette requête irrecevable, la Cour l’examine sous deux angles : selon que la requérante agit en tant que victime indirecte au nom de son fils défunt ou en tant que victime directe privée de descendance.
– Sous le premier angle, la Cour estime que Mme Lanzmann ne peut pas « se prétendre victime d’une violation de l’article 8 au nom de son fils défunt » car le droit de décider du sort des gamètes (notamment après le décès) relève du « droit d’un individu de décider de quelle manière et à quel moment il souhaite devenir parent ». Or ce droit n’est pas transférable, et c’est celui de son fils défunt.
– Sous le second angle, après avoir noté que « la requérante souligne davantage les conséquences du refus litigieux quant à la perte de la mémoire de la famille Lanzmann », la Cour juge que « l’aspiration personnelle à la continuité de la parenté génétique » ne relève pas du champ d’application du droit au respect de la vie privée et familiale (art. 8). Ce dernier ne garantissant aucun droit de fonder une famille, la Cour conclue qu’il ne comprend pas non plus de « droit à une descendance pour des grands-parents ».
Cette décision s’inscrit ainsi dans la continuité de la jurisprudence de la Cour en matière de procréation. De manière constante, elle juge en effet que la Convention ne garantit pas de droit à procréer[1] et ne protège pas le simple désir de fonder une famille[2]. Tout au plus admet-elle un droit au respect des décisions de devenir ou de ne pas devenir parent[3] et que la faculté des couples de recourir à la PMA relève de l’article 8[4].
On ne peut que compatir à la peine de Mme Lanzmann qui a perdu à quelques mois d’intervalle son fils puis son époux et qui pouvait légitimement désirer que sa famille, et la mémoire de celle-ci, se perpétuent. Il faut toutefois admettre que cette décision de la CEDH apparaît justifiée à plusieurs égards.
Une décision justifiée
Refusant de reconnaître à une mère des droits sur les gamètes de son fils dans le but d’obtenir une descendance, elle apparaît conforme au principe d’indisponibilité du corps humain selon lequel « le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial » (art. 16-1 al. 3, Code civil français). Comme le montre le principe français de la destruction des gamètes d’une personne décédée, ceux-ci ne sont pas un bien dont ses héritiers peuvent disposer.
C’est principalement au regard des droits de l’enfant que cette décision peut aussi être saluée, alors qu’elle a été prise à quelques jours de la célébration des 30 ans de l’adoption de la Convention internationale des droits de l’enfant (20 novembre 1989). L’article 3-1 de ce texte fait en effet de l’intérêt supérieur de l’enfant une considération primordiale en toute décision le concernant, tandis que l’article 7-1 énonce que l’enfant a « dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et d’être élevé par eux ». La Convention d’Oviedo sur les droits de l’homme et la biomédecine (4 avril 1997) stipule quant à elle que « les progrès de la biologie et de la médecine doivent être utilisés pour le bénéfice des générations présentes et futures ».
Il n’est pas dans l’intérêt d’un enfant de le faire naître volontairement orphelin de père
Or, la demande de Mme Lanzmann s’avère incompatible avec ces textes internationaux : il n’est pas dans l’intérêt d’un enfant de le faire naître volontairement orphelin de père en le concevant avec les gamètes d’un homme décédé. Alors que la CEDH a déjà elle-même justifié des décisions par « la protection de l’enfant – pas seulement de celui dont il est question en l’espèce mais des enfants en général »[5], on peut donc regretter qu’elle ne réponde pas explicitement sur ce terrain. Si le souhait d’une telle transmission de mémoire peut paraître légitime, l’enfant qui aurait vu le jour n’aurait-il pas plutôt représenté un « enfant-remède », selon le langage des psychiatres, chargé de consoler la requérante de la perte des êtres qui lui sont chers ? Or il n’est pas souhaitable pour un enfant de naître avec une telle charge psychologique.
Mais des personnes sont déjà devenues grands-parents en décidant de faire venir au monde leurs petits-enfants alors que leur enfant, souvent unique comme dans la présente affaire, est décédé. En mai 2019 aux Etats-Unis, des grands-parents ont ainsi été autorisés à disposer des gamètes de leur fils décédé, de manière à avoir une descendance en faisant appel à une mère porteuse[6]. Plus tôt, en septembre 2018, on apprenait qu’un couple britannique avait fait prélever les gamètes du fils après l’accident qui lui a coûté la vie, les avait exportés en Californie où, après sélection du spermatozoïde destiné à réaliser leur rêve que l’enfant soit un garçon, leur petit-fils était né de mère porteuse[7]. Par la présente décision, la CEDH a donc su résister à une telle dérive permise par les techniques de PMA.
Un prochain jugement dans l’affaire Dalleau contre France
Mais fera-t-elle preuve de la même sagesse au moment de juger l’affaire Dalleau contre France (n° 57307/18) ? Concernant également le droit d’une personne sur les gamètes d’un tiers décédé, cette requête a été introduite cette fois, non par un parent du défunt, mais par sa partenaire. Or cette différence pourrait faire varier le raisonnement de la Cour. En l’espèce, le couple avait projeté d’avoir un enfant. L’homme avait déposé ses gamètes dans un CECOS en raison d’un cancer dont le traitement risquait de le rendre stérile. Celui-ci étant décédé avant qu’une PMA ait pu être effectuée, Mme Dalleau a demandé le transfert des gamètes vers l’Espagne qui autorise la PMA post mortem, ce que les juridictions françaises ont refusé.
