De Grégor Puppinck, Directeur de l’ECLJ :
"La deuxième Section de la Cour européenne des droits d’homme (CEDH) a
rendu public aujourd’hui [mardi] son premier arrêt relatif à l’accès au
diagnostic préimplantatoire (D.P.I.), c’est-à-dire à la technique de
dépistage et de sélection d’embryons fécondés in vitro en vue de la
procréation d’un enfant non atteint les caractères génétiques
considérés. Il résulte de cet arrêt que l’accès au DPI peut être de fait
considéré en Europe comme un droit, un droit garantit de façon
indirecte par la Convention européenne des droits de l’homme. Cet arrêt
n’est pas définitif et est susceptible de renvoi devant la Grande
Chambre pour réexamen. […]Cette affaire Rosetta Costa et Walter Pavan contre Italie
(n° 54270/10 introduite le 20 septembre 2010) concerne un couple
d’italiens porteurs sains de la mucoviscidose. Ils ont précédemment
avorté afin d’éviter la naissance d’un enfant malade. Désirant avoir un
enfant non atteint de la mucoviscidose, le couple soutenait devant la
Cour que l’interdiction du diagnostic préimplantatoire (D.P.I.) par la
loi n° 40/2004 porte atteinte à leur vie privée et familiale. Le D.P.I.
leur permettrait de sélectionner un embryon sain avant l’implantation,
plutôt que de procéder à une sélection, a posteriori, par avortement.
Cette loi n° 40/2004, qui règlemente la procréation assistée (P.M.A.), a
été adoptée en Italie à la suite d’un long et difficile débat national.
Après son vote au Parlement, ses opposants ont essayé à plusieurs
reprises d’obtenir son abrogation par référendum. Ces referendums
s’étant soldés par un échec, ils se sont finalement tournés vers la Cour
européenne pour obtenir sa censure, sans même saisir les juridictions
nationales.La deuxième Section a accepté de porter un jugement sur le droit
interne italien et a donné raison aux requérants en estimant, en
substance, que le législateur n’a pas été cohérent en interdisant le
diagnostic préimplantatoire alors qu’il tolère par ailleurs l’avortement
thérapeutique. En application de cet arrêt, l’Italie devrait légaliser
le diagnostic préimplantatoire, à moins que l’affaire ne soit renvoyée
devant la Grande Chambre.
Cet arrêt est critiquable sous plusieurs aspects, notamment :
Tout d’abord, la Section a jugé la requête recevable alors même que les
requérants n’ont fait aucune démarche en Italie et n’ont saisi aucune
juridiction interne, ce qui apparente leur recours à une actio
popularis. Un tel recours interne n’était pourtant pas condamné
d’avance, en attestent plusieurs décisions de justice récentes ayant
ordonné l’accès au diagnostic préimplantatoire à d’autres couples, ce
que semble ignorer la Cour. Un tel recours interne aurait pu en outre
mener à une décision de la Cour Constitutionnelle sur la loi 40. Ce
faisant, le caractère subsidiaire de la Cour européenne aurait été
respecté. La Section, pourtant très stricte habituellement quant aux
conditions de recevabilité, n’a pas jugé nécessaire d’attendre que les
juridictions nationales aient eu l’occasion de se prononcer pour imposer
son propre arbitrage. […]
Pour faire entrer cette affaire dans le champ d’application de la
Convention, la Cour énonce que « le désir » d’avoir un enfant non
malade « constitue une forme d’expression de leur vie privée et
familiale » et « relève de la protection de l’article 8 » (§ 57). Par
suite, l’impossibilité légale de réaliser ce désir au moyen des
techniques de P.M.A. et de D.P.I. donnerait aux requérant la qualité de
« victimes » et constituerait une ingérence de l’Etat dans le droit des
requérants au respect de leur vie privée et familiale (§58), lequel
droit contiendrait le « droit [des parents] de mettre au monde un
enfant qui ne soit pas affecté par la maladie dont ils sont porteurs
sains » (§ 65), c’est-à-dire leur droit de mettre au monde un enfant
sain.
Même si la Section s’en défend (§ 53), il faut constater
l’énonciation d’un droit nouveau : un droit à ne pas transmettre ses
mauvais gènes, un droit à l’eugénisme. On ne saurait prétendre que ce
droit porte seulement sur l’accès aux moyens de sélection, dès lors
qu’il a une finalité supérieure : la procréation d’un enfant non
affecté. Il s’agit bien d’un droit à l’enfant sain, lequel droit
implique de pouvoir accéder aux moyens de sélection. Ce droit correspond
à une obligation de moyen. Ainsi, il n’est effectivement pas invocable
contre toute maladie dont serait affecté un enfant, mais le serait à
l’encontre du personnel médical dont un manquement fautif aurait eu
pour résultat de laisser naître un enfant malade, par exemple trisomique
C’est le cas de l’affaire K . contre Lettonie.
Ayant énoncé un « droit de mettre au monde un enfant qui ne soit pas
affecté par la maladie » (§ 65), il s’agit pour la Section de juger si
l’interdiction du D.P.I. porte atteinte à ce droit.
Sur le fond, l’arrêt ne soutient pas – et en serait bien incapable-
que l’interdiction du D.P.I. est en soi contraire à la Convention. Il
écarte d’ailleurs d’emblée cette question telle que posée par les
requérants, à savoir si « l’interdiction qui leur est faite d’accéder au
D.P.I. est compatible avec l’article 8 de la Convention » (§ 60).
L’arrêt reformule la requête en la faisant porter sur la
proportionnalité de l’interdiction du DPI à la lumière de l’autorisation
de l’avortement thérapeutique (§60). Ainsi, dans cet arrêt, la Section
change de référentiel : elle ne juge plus l’affaire par rapport aux
exigences de la Convention, mais par rapport à la « cohérence » que
devraient avoir entre-elles les dispositions de la législation italienne
pour être justifiable devant la Cour européenne. Le contrôle de la Cour
européenne va ainsi très loin, il porte sur la cohérence entre
différentes dispositions de droit internes qui prises séparément ne sont
pas en elles-mêmes contraires à la Convention.
C’est aussi au motif de cette exigence de cohérence que la Cour a
condamné des Etats qui avaient imparfaitement légalisés l’avortement
(notamment A. B. et C. c. Irlande et R. R. c. Pologne) et à la
procréation artificielle (S. H. c. Autriche). Dans ces matières qui
fonctionnent sur le mode « interdiction/dérogation », l’exigence de la
cohérence de l’ordre juridique interne permet d’agrandir les brèches
ouvertes par les dérogations. En effet, sa logique fondamentale est de
juger le principe à la lumière de l’exception, et non l’inverse.
Finalement, le droit interne doit être mis en cohérence et réordonné à
la transgression initiale. Selon le raisonnement de l’arrêt, l’Italie
n’aurait pas pu être condamnée si elle interdisait l’avortement dit
thérapeutique. Ce n’est que parce que l’Italie autorise cet avortement
que l’arrêt a trouvé une base pour imposer, in fine, la légalisation du
DPI. […]
Pour ces motifs, l’ECLJ considère qu’il est nécessaire que cette
affaire soit renvoyée devant la Grande Chambre, ce qui est probable dès
lors qu’un arrêt porte sur une question nouvelle et pose des problèmes
juridiques sérieux, ce qui est le cas en l’espèce."
